多方合力 营造上市公司治理长效机制

　  编者按：日前，在由中国人民大学商法研究所等单位召开的《商法前沿论坛》之三十暨民营上市公司治理高层论坛上，诸多知名法学专家围绕中国证监会最近对中捷股份和九发股份及其高管信息披露违法行为进行行政处罚的两则案例，深入探讨了民营上市公司治理的前沿问题。如何强化上市公司控制股东实际控制人的义务，建立提升上市公司尤其是民营上市公司治理水平的长效机制，已成为各方关注的焦点。 

　　中国人民大学法学院院长王利明 

　大股东挪用上市公司财产就是侵权行为 

　　“挪用上市公司的财产就是侵占上市公司的物权，就是一种侵权行为，这种观念上市公司的大股东必须要牢牢地树立起来”，中国人民大学法学院院长王利明从民法的角度给出了自己的见解。 

　　他表示，上市公司确实严重地存在着大股东或者实际控制人挪用上市公司资产，侵占上市公司资产，操控上市公司资产这种现象的确非常严重。最近证监会查处的中捷股份和久发股份的两起案件，非常必要和及时，在社会上也引起了很大的反响，受到了非常普遍的好评。同时这也表明了证监会现在对于这种大股东侵占上市公司的资产行为确实是采取了严厉的措施并严肃查处。这对于保证上市公司股东的合法权益，规范上市公司的治理结构等各个方面，包括完善证券的法制化意义都非常重大。 

　　“上市公司财产权的观念一直都没有牢固树立起来。好象公司的财产就是大股东和实际控制人的，这个财产就是他的，他想怎么占用就怎么占用，想怎么挪用就怎么用，想拿走就拿走，想借用也是明目张胆，实际上这都是一种非法侵占。”王利明指出。 

　　　王利明认为，很多上市公司实际上都是这样被掏空了，这里有一个相当严重的问题，就是上市公司财产权的概念很单薄。因此，将来需要大力宣传这个概念。就是要把公司的财产和股东的财产分开，特别是大股东要有这样一种观念，公司的财产不都是大股东的个人财产，公司的钱不可以随便拿走，这个观念必须牢固地树立起来，挪用上市公司的财产就是侵占上市公司的物权，就是一种侵权行为。 

　　虽然行政处罚很重要，但是，王利明认为，仅仅通过这个净化上市公司的环境，维护股东的权益，防止出现这种侵占现象是不够的，还要强化民事责任，就是要通过民事责任形成利益机制，调动广大股民参与监管的积极性，让股民从切身的利益考虑，也可以参加监管。这样就可以形成一种强大的监管资源。 

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海 

　　要从根本上遏制上市公司资金被非法占用 

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海指出，依据《证券法》的规定，证监会对于违法占用资金行为的确没有行政处罚权。虽然社会上有议论认为以信披违法进行处罚或许嫌轻，但也应理解证监会依法办事、在法律授权范围内行使处罚权的苦衷。但是从立法的角度看，如果资本市场的确需要中国证监会行使公权力，以更好地遏制资金非法占用行为，也可以考虑由《证券法》赋予证监会对非法占用进行行政处罚的权力。 

　　他认为，立法者是否要给中国证监会授予该项权力，取决于中国资本法制化实践的制度需求。因此，有中国特色的资本市场法制还不能跟美国高度发达的自律监管为主、行政监管为辅的资本市场法制简单划等号。 

　　刘俊海认为，既要坚持和完善信息披露违法行为的处罚制度，又要与时俱进提高罚款额度，将定额罚款修改为违法侵占上市公司资产的一定百分比（如50%），一定要让那些不能慎独自律的控股股东、实际控制人和公司高管疼痛难忍，让他们不愿非法侵占、不敢非法侵占，即使胆敢非法侵占，要让他们付出沉重代价。 

　　与此同时，他认为可从以下几方面入手探索从根源上遏制这种资金非法占用现象的治本之道。首先，要强化信息披露的透明化。第二，要强化公司决策程序的严谨化。他认为，债权人不仅要审查公司及其法定代表人的印章，更要审查上市公司股东会或者董事会决议的合法性、真实性、完整性。如此一来，就可以把违规担保和不法关联交易的决策扼杀在摇篮里面。第三要强化关联交易的公允性。既然母公司和上市公司都是商人，交易条件应该符合等价有偿的原则，原则应该是市场竞价。第四要强化资金往来的等价化。对于上市公司担保问题，我们要建立有偿担保的强制制度。第五要强化问责机制的刚性化。对那些缺乏法律依据和合同依据，超期、超额从上市公司取得资金的行为，必须严格追究侵权人的侵权责任；情节严重的，应当依法追究控制股东和实际控制人的抽逃出资罪的刑事责任。第六要强化中间机构的有效化。律师要在审查关联交易合同与担保合同等法律文件的合法性、妥当性与公允性等方面为上市公司及其公众投资者站好岗，放好哨。最后要强化股东维权的便捷化，激活中小股东运用股东代表诉讼机制维护公司利益的“啄木鸟”功能。 

　　清华大学法学院教授王保树 

　　把会计监察纳入公司治理监管中 

　　“中国可以仿效法国把会计监察作为公司治理中的重要一部分。2005年《公司法》修订后，《公司法》增加了第170条、第171条的规定，但没有引起人们足够的重视。应该借鉴法国公司法的做法，充分运用这一规定，提高外聘会计师事务所的地位，将其作为公司治理的一部分。因为会计师事务所作为独立并专业的机构，在上市公司资金占用问题上也许能发挥更好的作用。”清华大学法学院教授王保树针对上市公司资金占用的问题提出了自己独到的见解。 

　　王保树认为，市场发展速度很快，公司发展遇到的问题也千奇百怪，但并不是一遇到问题就要制定一个新制度。相对于市场出现的问题，立法总是滞后的，应该尽量地利用现有的立法资源，也就是现有的《公司法》、《证券法》的规定。如果现有的《公司法》、《证券法》能解决的就不需要再制定新的制度，现有的《公司法》和《证券法》解决不了，再考虑制定新的规则。 

　　同时，他认为针对大股东挪用侵占上市公司资金的行为，投资者应拿起法律的武器保护自己，根据《公司法》第22条的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。如果公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。根据这一规定，公司可以提起民事诉讼索赔。《公司法》第150条还规定，董事、监事、高管人员给公司造成损失也应该赔偿。如果公司不对大股东挪用侵占上市公司资金应承担责任的董事提起索赔的诉讼，股东可以依照《公司法》152条规定提起股东代表诉讼。值得注意的是，股东代表诉讼中的被告不仅是对大股东挪用侵占上市公司资金应当承担责任的董事、监事、高管人员，还有侵害公司合法权益，给公司造成损失的他人，涉及所讨论的案件，他人首先就是违法挪用侵占上市公司资金的大股东。