中捷缝纫:大股东被诉引发"阶梯效应"之争

　　中新浙江网8月7日电 7月初，投资者蒋某、王某向杭州中院提起诉讼，诉中捷股份公司控股股东、中捷控股集团公司以及(蔡凯建)的虚假证券信息民事赔偿。之后，杭州中院正式受理。与此同时，中捷股份、九发股份的相关涉嫌犯罪的线索已经移送公安机关。

　　民事和刑事追究是行政处罚之外惩处违法违规行为的重要方面，然而目前两方面均不甚有效。民事诉讼的受理尚有一定限制，审理效率也有待提高。而最终能够得到刑事判决的案件远远少于行政处罚的数量。如何才能让民事、刑事机制在遏制大股东侵占违法违规行为中发挥应有的作用？

　　《21世纪》：针对大股东侵占上市公司财产的行为，一般在行政处罚之后，还会追究相关的民事和刑事责任，此类行为该承担何种民事责任？法律依据是什么？

　　中捷民事诉讼案彰显股权文化

　　刘俊海：大股东侵占上市公司财产，涉及两方面的民事责任：一是对上市公司承担的非法占用资产的侵权责任。如果有上市公司的大股东掏空了上市公司的资产但公司不提起诉讼的话，股东有权依据《公司法》第152条之规定，提起股东代表诉讼。

　　二是非法占用资金者对公众投资者承担的虚假陈述的民事赔偿责任。中捷案是因大股东违法占用上市公司资金而提起民事赔偿的第一案，不论结果如何，都彰显了日益高涨的股权文化，而股权文化的弘扬有助于完善上市公司治理。

　　股权文化还应成为法官和仲裁员裁判投资者权益争讼的重要裁判思维。鉴于投资者权益争讼案件量大面广、专业性强，建议在法院内部设立专门合议庭审理投资者权益争讼案件。

　　王保树：现有《公司法》为民事诉讼提供了一定的规则。

　　一是侵占公司的资金，给公司造成损失了，可以依照20条第一款、第二款就可以提起民事诉讼索赔。小股东可以举证也可以提起诉讼，让大股东对小股东进行赔偿。当然损失怎么确定的问题是一个很大的学问。

　　另外根据150条的规定，董事、监事、高管人员执行给公司造成损失了应该赔偿，而且股东代表诉讼值得注意的不仅是针对董事、监事、高管人员，还有第三人。第三人我觉得首先就是大股东。利用现有的法律资源，是有渠道申请民事的赔偿责任，当然社会公共投资者，虽然可以提起了，但是有难度。

　　蒋大兴：应该注重用民事赔偿来启动民事问责系统，《公司法》20、21条非常清楚的说明了占款现象的民事责任在什么地方，关键问题是如何启动追讨程序，要通过股东代表诉讼等机制，来启动民事赔偿诉讼。

　　《21世纪》：实际操作中有什么困难？

　　刘俊海：受理此案以后如何进一步解决提高民事赔偿案件的审理效率，如何降低投资者的维权成本，值得研究。

　　其中包括大盘风险应不应当在损害赔偿当中予以打折的问题。主张扣除的观点认为，在存在系统风险的情况下，原告不管购买哪种股票都要赔钱。本人认为，赔偿额中不应扣除系统风险的损失。因为，法院或者被告都不能推定原告在不受误导的情形下必然将其购股资金投资于股市大盘中的证券种类；而且，即使在大盘行情下跌的背景下，仍有一股飘红的可能性；如果原告不受虚假陈述的误导，完全有可能把资金投资于一枝独秀的绩优股、国债，甚至撤离股市。对于《合同法》中守约方减少损失的规则，也应当谨慎适用。

　　赵旭东：怎么把民事责任追究机制利用起来，大股东控制公司，不会去追究公司责任，而小股东势单力薄。因为股东是分散的，一盘散沙，谁能把中小股东组织起来，形成共识，统一行动，是需要进行特别的规则设计的。

　　刘俊海：集团诉讼我觉得将来可以考虑修改民事诉讼法加上去，集团诉讼有利于减少不合理因素，有利于整合人们依法维权的通道。

　　证券犯罪执法需健全合作机制

　　《21世纪》：对大股东占资行为，刑事责任上是如何界定的？

　　刘俊海：与《证券法》第193条相呼应，《刑法》第161条规定了违规披露、不披露重要信息罪，对违法的直接主管人员和其他直接责任人员，可处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。

　　另外，根据最高人民检察院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》的解释，有三种情形应予追诉。

　　鉴于上市公司的控股股东或者实际控制人、董事、监事、高级管理人员恶意掏空上市公司资产的违法犯罪现象较为猖獗，2006年《刑法》修改时增设了第169条之一，规定了背信损害上市公司利益罪。

　　谢望原：大股东侵占上市公司资金行为是《刑法修正案(六)》新规定的罪名。但是该类行为有时候还会涉及到《刑法》第272条侵犯财产罪里面有一条挪用资金罪。公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大超过三个月未归还的，或者未超过三个月但数额较大且进行盈利活动和非法活动。这个能不能对上号？现在只是分析。

　　挪用资金有两个，一个是挪用公款，挪用的对象必须是全民所有的国有公司包括国家机关等等。那么非国有的公司企业出现的犯罪属不属于这个？比如中捷股份，从处罚的决定情况来看，原董事长蔡开坚未经过合法的程序，擅自挪用了大量的资金给自己控股的集团进行盈利性的活动。

　　《21世纪》：对于刑事责任的追究，往往只听到某案做完行政处罚后被移送公安机关，但真正被判刑的很少见，为什么会这样？

　　刘俊海：我国证券犯罪执法合作机制仍有待进一步健全。主要面临的问题在于现行《刑法》、《证券法》关于证券犯罪的规定缺乏基本的可操作性；我国侦查程序的启动条件不利于对证券犯罪的有效追诉等等。

　　建议《上市公司监管条例草案》授权公安机关提前介入证券市场违法犯罪行为的调查过程，实现公安机关介入的关口前移和提前介入。另外，建议对专司资本市场犯罪侦查的公安机关实行垂直领导，才能保证我们的办案的法律效果和社会效果的有机结合。

　　先民事，再行政，后刑事

　　蒋大兴：关于资金占用问题，如果可以民事解决，我不建议轻易使用刑事制裁。原因在于资金占用损害的是上市公司的民事权益，如果民事权益得以恢复，没有必要更多地进行“秋后算账”。

　　国家惩罚机制的运用，应研究其“阶梯效应”。我个人认为，对于占款行为，民事处理和行政处理乃至于刑事处理有一个阶梯性效应。应该先进行民事处理，民事处理不能解决问题时，行政处理再出手，这样可以节约我们的执法成本。也可以鼓励当事人改正错误，通过私人治理达成社会和谐。当然对于刑事问责来说，只有更严重的违法行为，才有可能走刑事问责的渠道。中捷股份的占款均已还清，选择中捷股份案进行刑事问责，样本不是很妥当。

　　上市公司在改制上市过程中往往“择优切割上市”，大股东为上市公司曾经作出贡献，资金占用在某种意义上是一种上市回报，或者支付历史对价。而且，有些大股东为包装上市公司业绩，在关联交易中存在资助上市公司的现象，对于这样一些特殊的上市公司资金占用，在处罚上要宽容。还有，这可能是转轨经济时期应支付的成本代价，其他国家的发展史也给我们证明了这一点。

　　中国现阶段商人的违法行为太多，这导致在执法时，只能选择性执法。如果处罚过于严厉，会因选择性执法而导致不公。事实上，对历史上的非法占用不可能都进行秋后算账，而如果不进行秋后算账，则执法的不公平性又甚为明显，对于已经发现、知晓的资金占用违法行为，证监会若不予行政处罚，还有不作为和偏袒之嫌。这时，社会的评价也会不利于监管层。

　　《21世纪》：如何才能让民事、刑事机制发挥应有的作用？

　　陈畡：如果我们信息披露做好了，市场的透明度就增加了，市场的透明度增加了，其他的法律机制，比如民事机制、刑事追究机制都会发挥应有的作用。

　　比如我们的信息机制做得很好，保证信息披露的真实充分，准确及时，一旦披露以后相关的利益主体当然要做选择了。比如这次通过信息披露的有效的纠正，发现原来是虚假披露，纠正了以后受损害的投资者当然可以维护自己的权利，他可以通过民事诉讼。我们坚信在市场经济体制下每个人是自己利益最好的维护者，这个我们首先要坚持。